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關于私募基金托管人責任問題的法律分析 發表時間:2019-05-30

關于私募基金托管人責任問題的法律分析

來源:一起學私募綜合

基金托管人,是根據基金合同的規定直接控制和管理基金財產并按照基金管理人的指示進行具體資金運作的基金當事人。本文介紹了基金托管人的法律性質,基金管理人和托管人雖然均為基金合同中的受托人,但不屬于《信托法》意義上的共同受托人;基金托管人在各個階段履行的職責和義務;基金托管人在合同糾紛、侵權糾紛、通謀虛偽、刑民交叉等方面的責任認定,要求托管人適當擴大其職責范圍,進一步了解投資標的、基金清算等情況,避免出現大規模群體性事件,防止糾紛和沖突升級。

一、基金托管人的法律性質

基金托管人和管理人之間的關系

《中華人民共和國證券投資基金法》(以下簡稱《基金法》)第二條明確了基金管理人和基金托管人均為受托人, 但由于《基金法》的上位法為《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》), 基金托管人與基金管理人應適用《信托法》第三十二條承擔共同受托責任(連帶責任)還是按照《基金法》第一百四十五條的規定承擔所謂“分別行為分別責任, 共同行為共同責任”,以及該《基金法》的規定是否能適用于股權類或債權類基金, 實踐中多有疑義。對此,我們認為:

首先,從法律適用來看,我國除《基金法》外,并無專門針對股權類和債權類基金的法律法規,而《基金法》第二條規定“本法未規定的,適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規的規定”,因此,就基金托管人等有關內容可以參考《基金法》,適用《信托法》的規定。

其次,從在基金中的職責來看,《信托法》第三十一條第二款規定,“共同受托人應當共同處理信托事務,但信托文件規定對某些具體事務由受托人分別處理的,從其規定”,由此可知信托事務由共同受托人共同處理為原則。而《基金法》以基金財產的運作與保管監督相分離為原則,明確了基金管理人和托管人分別應當履行的職責,從而形成基金托管人和基金管理人分工協作、相互獨立、相互制衡、相互監督的立法模式。

再次,從基金事務處理來看,基金管理人負責基金投資、管理等具體操作事務,而基金托管人負責按照基金管理人的指令進行劃款,其并不對指令內容及具體投資標的進行實質審查。

綜上可見,基金管理人和托管人雖然均為基金合同中的受托人,但不屬于《信托法》意義上的共同受托人。

基金托管人與投資人之間的關系

在基金運作中,托管人系就投資人的資金進行托管,其形式上符合委托合同的特征。按照《中華人民共和國合同法》的相關規定,委托合同是委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務的合同。委托人應當預付處理委托事務的費用。受托人應當按照委托人的要求,報告委托事務的處理情況。但需要注意,委托合同關系下,受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。而在基金中,托管人實際上并不接收作為委托人的投資人的指示,而是按照管理人的指令進行劃款操作,在這個層面上,托管人和投資人之間并非傳統意義上的委托關系,但仍可能參照適用《合同法》關于委托合同的相關規定。

二、基金托管人在基金中的指責和義務

1、法律法規相關的規定

參考《基金法》及通常基金合同的相關規定,基金托管人通常應當履行下列職責:

(1) 安全保管基金財產;

(2) 按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶;

(3) 對所托管的不同基金財產分別設置賬戶,確保基金財產的完整與獨立;

(4) 保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料;

(5) 按照基金合同的約定,根據基金管理人的投資指令,及時辦理清算、交割事宜;

(6) 辦理與基金托管業務活動有關的信息披露事項;

(7) 對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見;

(8) 復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格;

(9) 按照規定召集基金份額持有人大會;

(10) 按照規定監督基金管理人的投資運作;

(11) 國務院證券監督管理機構規定的其他職責。

另外,托管人的禁止行為主要包括:(一)將其固有財產或者他人財產混同于基金財產從事投資活動;(二)不公平地對待其管理的不同基金財產;(三)利用基金財產或者職務之便,為本人或者投資人以外的人牟取利益,進行利益輸送;(四)侵占、挪用基金財產;(五)泄露因職務便利獲取的未公開信息,利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關的交易活動;(六)從事損害基金財產和投資人利益的投資活動;(七)玩忽職守,不按照規定履行職責;(八)從事內幕交易、操縱交易價格及其他不正當交易活動等。

2、基金“募投管退”各階段中的職責

1. 基金募集階段

就私募基金具體的運作階段而言,在基金募集階段,管理人將募集資金通過募集賬戶轉入托管賬戶,向托管人提交相關證明(如投資人份額確認書等),托管人核實后出具《起始運作通知書》。通常托管條款會約定,只有完成這一系列程序后,托管人才開始履行托管職責。

目前,基金中較多出現的是超募的問題,因托管人可能并非募集機構,其對募集行為并無監督義務。

【參考案例】紹興市中級人民法院在(2016)浙06民終4189號案件中認為,募集過程中是否存在重大過錯。首先,對于“紹興百泰投資基金”未經備案的事實及違法募集的行為,因被上訴人系“紹興百泰股權投資合伙企業”托管賬戶的托管人,其義務僅系依據托管協議對合伙企業托管賬戶進行審慎托管,而對“紹興百泰投資基金”的資質并無審查義務,對“紹興百泰投資基金”的募集行為亦無監管義務。因被上訴人的主要義務系根據托管協議的約定履行對“紹興百泰股權投資合伙企業”托管賬戶的托管義務,而對“紹興百泰投資基金”的相關資質、募集行為并不負有法定或約定的審查、監管義務,故上訴人關于被上訴人在“紹興百泰投資基金”募集過程中存在過錯的上訴主張,本院不予采納。

但出于對管理人監督的職責,在發現管理人的投資指令違反法律法規的規定及合同約定的,應當拒絕執行,并立即通知管理人。

2. 基金投資階段

在投資階段,基金托管人的主要功能有三項:一是安全保管托管賬戶內的基金財產,確保基金財產和托管人、管理人的固有財產隔離。二是審核管理人的投資指令是否符合合同約定的投資范圍,并相應進行資金劃付。托管人可以要求管理人傳真提供投資指令(如有)、相關交易憑證、合同或其他有效會計資料,以確保基金托管人有足夠的資料來判斷指令的有效性。其通常為形式審核,具體為:(1) 審核管理人指令的形式有效性,包括核對指令加蓋印鑒與預留的授權人員印鑒的形式一致性,以確保指令是管理人發出的;(2) 審核指令要素的形式齊備性,包括劃款資金數額、賬號信息、用途等,以確保指令可執行;(3) 審核指令載明的投資用途是否符合合同約定的投資范圍,并留存相應證明材料(比如投資協議、費用票據等),以防止管理人濫用資金。與此相對應,托管人未盡到托管職責則有三種可能:(1) 投資指令沒有加蓋形式一致的印鑒;(2) 沒有嚴格審核指令要素,比如弄錯賬戶信息,導致資金錯誤劃轉;(3) 指令載明的投資對象不符合合同約定的投資范圍,或者托管人沒有收到投資協議作為證明材料。三是按照基金合同的約定對基金資產進行估值核算并形成托管報告。

3. 基金投后管理階段

在投后管理階段,由于資金已經劃出托管賬戶,脫離于托管人實際控制之外, 所以托管條款一般會明確約定不再承擔保管和監督職責。基金管理人和底層項目主體應自行根據投資協議來管理資金使用和投資收益事宜,托管人沒有合同義務參與其中,自然也無需對正常的投資風險及其導致的兌付問題承擔責任。

4. 基金退出階段

在清盤退出階段,基金托管人的職責一般是與管理人一并成立清算小組,并通過清算小組參與資產變現,出具清算報告,分配基金財產等。該階段系糾紛多發時期,也是矛盾升級的時期,特別是剩余基金財產分配問題。按照基金合同的通常約定,可以召開基金份額持有人大會,由投資人決議提前終止基金合同或對托管賬戶中剩余的基金財產進行分配。但如果參加基金份額持有人大會的投資人所占基金份額未滿足合同約定的比例,則無法召開大會,進而無法通過相關決議對托管賬戶中的基金財產進行分配。另外,如召開基金份額持有人大會,基金份額持有人會要求管理人和托管人披露該私募基金銀行流水,一旦基金份額持有人掌握銀行流水,極有可能以此作為證據,對托管人提起民事訴訟。

三、基金托管人的責任問題

1、合同糾紛下的評判

1.合同效力對基金托管人責任的影響

在合同糾紛中,合同的效力是首先需要審查的問題。如簽訂合同過程中存在欺詐、脅迫等《合同法》第五十二條及第五十四條所規定的情形,則合同效力將存在瑕疵,而是否涉嫌刑事犯罪,并非評判合同效力的依據。按照《民法總則》第一百五十七條的規定,民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后,行為人因該行為取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的,依照其規定。也就是說,在合同存在無效或可撤銷的情形時,如托管人存在過錯,則需承擔相應責任。

實踐中,我們發現,托管人在簽署基金合同或托管協議時可能會忽視合同中關于合同生效條件的約定,另外,合同中也通常會約定,“投資人為法人的,經投資人、管理人和托管人加蓋公章(合同章)以及各方法定代表人或授權代表簽字或蓋章之日起成立;投資人為自然人的,經投資人本人簽字或授權代表簽字、管理人和托管人加蓋公章(合同章)以及各方法定代表人或授權代表簽字或蓋章之日起成立”。而托管人,尤其是銀行作為托管人的情況下,經常不按照約定加蓋公章或合同章,而是加蓋部門章等,且可能僅有蓋章而無法定代表人或授權代表的簽署。這些情形都會影響合同的成立,進而影響合同的效力,且由于托管人在簽署過程中存在瑕疵,可能導致對托管人的不利后果。

2.合同違約對托管人的責任

司法實踐中,托管人是否在基金運作過程中勤勉盡責履行其義務,是否違反基金合同的相關職責、義務是判定托管人違約責任的基礎。根據華南國際經濟貿易仲裁委員會(深圳國際仲裁院)公布的“華南國仲金融仲裁案例精選”,該仲裁委認為,托管人的義務應當結合《中華人民共和國證券投資基金法》以及《證券投資基金托管業務管理辦法》中關于托管人相關規定進行認定,而基金托管人的具體義務內容應當由基金合同進行約定。

從證據上來看,通常基金托管人會舉證投資協議、投資決議、托管運行指令、委托付款通知書等以證明其按照托管相關協議約定程序,審核托管資產管理運用指令應具備的資料,從而進行托管賬戶資金的劃付,應認定其已盡到審慎托管義務。

但從基金合同的通常約定來看,即使托管人違反上述約定,合同中也可能并無對其違反約定后果處置的條款,也就是說即使托管人違反合同約定,投資人也難以根據合同約定追究托管人的責任。但需要注意,從委托合同法律關系來說,《合同法》規定,“兩個以上的受托人共同處理委托事務的,對委托人承擔連帶責任”。即可能因為管理人和托管人共同處理基金事務過程中的過錯,導致托管人承擔連帶責任。

2、侵權糾紛下的評判

在基金托管人并未與投資人直接簽訂合同的情況下,投資人通常以侵權為由向基金托管人主張權利。而侵權責任的基礎是存在侵權行為,行為人因過錯侵害他人民事權益的,應承擔侵權責任;根據法律規定推定行為人有過錯,行為人不能證明自己沒有過錯的,應承擔侵權責任。前者適用于一般侵權行為,采取過錯責任原則;后者則適用于特殊侵權行為,采用過錯推定原則。基金糾紛中的托管人顯然不存在法律規定的特殊侵權行為情形,而一般侵權行為的構成要件為過錯、侵害行為、損害和因果關系。

3、“通謀虛偽”情況下的責任問題

在投資人無法根據合同約定或侵權主張權利的情況下,投資人通常會主張法律關系存在名實不符的情況,其中“名為基金、實為借貸”系主要主張理由。如被認定為借貸關系,則投資人作為出借人將主張基金管理人還本付息,并同時要求實際接收投資人款項的托管人承擔連帶責任(通常在投資人的款項直接劃轉至托管戶的情況下)。

對于該類情形,學界稱之為“通謀虛偽”,《民法總則》第146條規定,行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,依照有關法律規定處理。司法實踐中,法院一般會結合下列情形認定名實不符的法律關系:如合同中明確了固定的年化收益率及兌付日期,符合借貸關系的法律特征;雙方均未提交證據證明資金用途,投資人不關心資金的實際用途,追求固定收益是其締約目的,且投資人不具備私募基金合格投資人的條件、未出現在對外公示中。

而對于“通謀虛偽”類型的案件,司法態度較為謹慎,在主張“通謀虛偽”一方未能充分舉證的情況下,通常會采取否定評價。

【參考案例】最高人民法院在(2015)民一終字第78號案件中認為,除基于法律特別規定,民事法律關系的產生、變更、消滅,需要通過法律關系參與主體的意思表示一致才能形成。合同在性質上屬于原始證據、直接證據。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十七條有關證據證明力認定原則的規定,其應作為確定當事人法律關系性質的邏輯起點和基本依據,應當重視其相對于傳來證據、間接證據所具有的較高證明力。僅可在確有充分證據證明當事人實際履行行為與書面合同文件表現的效果意思出現顯著差異時,才可依前者確定其間法律關系的性質。此外,透過解釋確定爭議法律關系的性質,應當秉持使爭議法律關系項下之權利義務更加清楚,而不是更加模糊的基本價值取向。在沒有充分證據佐證當事人之間存在隱藏法律關系且該隱藏法律關系真實并終局地對當事人產生約束力的場合,不宜簡單否定既存外化法律關系對當事人真實意思的體現和反映,避免當事人一方不當擺脫既定權利義務約束的結果出現。此外,即便在兩種解讀結果具有同等合理性的場合,也應朝著有利于書面證據所代表法律關系成立的方向作出判定,藉此傳達和樹立重諾守信的價值導向。即,若要否定書面證據所體現的法律關系,并確定當事人之間存在缺乏以書面證據為載體的其他民事法律關系,主張一方應當提供更切實有力的證據予以證實。

4、托管人在“刑民交叉”案件中的責任問題

如果基金財產已通過利益輸送、侵占、挪用等方式轉移至犯罪嫌疑人或其關聯企業,則會出現刑民交叉的情形,基金財產極有可能被認定為犯罪中贓款的一部分,司法機關將依法予以追繳。在該情形下,如托管人向投資人分配剩余的基金財產,極有可能對后續刑事追繳構成障礙,從而導致托管人承擔相應的責任。

如民事案件和刑事案件均已經生效判決,按照《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第十三條之規定,被執行人在執行中同時承擔刑事責任、民事責任,其財產不足以支付的,按照下列順序執行:(一)人身損害賠償中的醫療費用;(二)退賠被害人的損失;(三)其他民事債務;(四)罰金;(五)沒收財產。即托管人應當注意在生效判決執行過程中分配順序,以避免承擔不必要的責任。

同時,如托管人所涉民事案件涉及刑民交叉問題,則需要注意“先刑后民”和“刑民并行”原則。具體而言,按照《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》的相關規定,人民法院作為經濟糾紛受理的案件,經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的,應當裁定駁回起訴,將有關材料移送公安機關或檢察機關。該情形以民事案件與刑事案件存在同一事實或同一法律關系為評判基礎,司法實踐中,通常由主張“不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的”的一方承擔舉證責任,或經偵查部門發函等,法院依職權審查并駁回。另外,《中華人民共和國民事訴訟法》有規定,本案必須以另一案的審理結果為依據,而另一案尚未審結的,中止訴訟。但在僅存在與民事案件有牽連,而與民事案件不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料,應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處,經濟糾紛案件繼續審理。結合上述規定,刑民交叉情況下的駁回起訴和中止審理也是托管人在民事案件中可以提出的抗辯主張,但無論民事案件是駁回、中止訴訟亦或繼續審理,托管人都應加強與法院或偵查部門溝通,協助提供托管人所掌握的相關材料、文件。

小 結:

通常在管理人難以解決投資人的資金返還問題或管理人涉嫌刑事犯罪、失聯等情況下,投資人會一并主張托管人的責任。除上述關于訴訟中可能提出的抗辯外,實踐中,基金業協會從維護金融秩序穩定及解決“群體性事件”的角度出發,對托管人及時就投資人進行登記、對基金財產梳理及對處理投資清算等相關事宜提出了要求。并且,由于通常民事案件的原告并非單一投資人,民事案件的處理可能會引起投資人的連鎖反應,這就要求托管人適當擴大其職責范圍,進一步了解投資標的、基金清算等情況,避免出現大規模群體性事件,防止糾紛和沖突升級。


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